【企業(yè)家學法】公司對外擔保的法律風險與防范建議
在新修訂的《中華人民共和國公司法》于7月1日實施之際，上海市高級人民法院近期推出“類案加油站·‘企業(yè)經(jīng)營法律風險防范’篇”（共3期），邀請上海鐵路運輸法院破產(chǎn)案件審判庭法官開展主題講座，“企業(yè)家學法”線上專欄邀您一起學習了解→
本期主講
陳靜，上海鐵路運輸法院破產(chǎn)案件審判庭一級法官，上海交通大學法學碩士，獲得“上海法院辦案能手”稱號。
課程內(nèi)容
大家好，我是上海鐵路運輸法院破產(chǎn)案件審判庭的陳靜。今天我要和大家分享的主題是“公司對外擔保的法律風險與防范建議”。
法定代表人簽字的擔保合同一定會對公司發(fā)生效力嗎？公司如何才能做到合理審查？
我們先來看一個小故事。唐僧師徒四人各自出資25萬元成立了西游公司，唐僧是師傅，就由他做法定代表人，公章也由他保管。玉兔的月宮公司向鐵扇公主的火焰山公司借錢，鐵扇公主擔心月宮公司還不了錢，就讓月宮公司提供擔保。玉兔于是去找了唐僧。唐僧覺得也是幫人，就和火焰山公司簽訂了一份《擔保合同》，承諾西游公司為月宮公司的借款承擔連帶保證責任，唐僧簽了名，又蓋上了西游公司的公章。后來，月宮公司投資失敗，還不了錢，火焰山公司就把月宮公司和西游公司一起告到了法院，要求月宮公司還錢，還要求西游公司承擔連帶保證責任。審理中，西游公司表示，《擔保合同》沒有經(jīng)過股東會決議，是無效的。
唐僧簽的這個《擔保合同》到底有沒有效呢？我們等下再說，先來看看什么是越權(quán)擔保。像上面故事中唐僧對外所做的這種行為，只有法定代表人簽名，缺乏公司決議的擔保，就是越權(quán)擔保。
可能有人要問，法定代表人不是公司的老大嗎？老大簽個合同還越權(quán)了？沒錯，還就是越權(quán)了。為什么會這樣呢？
法定代表人是公司最顯性、具有公示性的代表，法定代表人天然代表公司，以法人名義所進行的職務或公務行為的法律后果都由法人承受。
法定代表人的權(quán)限很大，但是，權(quán)限再大也僅僅是公司的代表機關(guān)，股東會、董事會才是公司的意思形成機關(guān)，公司通過股東會決議、董事會決議這種決議行為，把股東或董事的個人意思轉(zhuǎn)化為符合公司整體利益的法人意思表示?！吨腥A人民共和國公司法》（以下簡稱公司法）對股東會、董事會的職權(quán)也進行了明確規(guī)定，更換董事、監(jiān)事，增加或者減少注冊資本等重要事項都要由股東會來決定。
公司法特別對公司對外擔保進行了規(guī)定，公司為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會決議；公司章程對擔保有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。也就是說，與相對人簽訂擔保合同并非法定代表人所能單獨決定的事項，“法定代表人的身份”+“公司擔保決議”，才構(gòu)成法定代表人代表公司對外提供擔保所依據(jù)的合法授權(quán)，這也是相對人信賴的基礎。缺少決議的擔保就是越權(quán)擔保，擔保合同就有可能對公司不發(fā)生效力。
注意，越權(quán)擔保也不一定就是無效。那什么時候有效，什么時候無效呢？我們再來看看前面的故事中，法院是怎么說的。
法院認為，西游公司為月宮公司提供擔保，根據(jù)證據(jù)顯示，火焰山公司在簽訂《擔保合同》時未審查西游公司的股東會決議，所以火焰山公司存在過錯，并非善意，因此《擔保合同》對西游公司不發(fā)生效力。
鐵扇公主很委屈，我不就是當初沒有痛痛快快借扇子，但這次錢可是真金白銀借出去的，怎么就說我們公司并非善意了？
法律上所講的善意可能和大家的一般認知不一樣，不是“人之初，性本善”的善，而是指相對人在訂立《擔保合同》時已經(jīng)對公司決議進行了合理審查，所以他不知道、也不可能知道法定代表人超越權(quán)限。這時候法院就會認為相對人是善意的，越權(quán)擔保就對公司發(fā)生效力。當然，如果公司可以提供證據(jù)證明相對人知道決議是偽造、變造的，那就另當別論。
鐵扇公主想，簽《擔保合同》時唐僧說他做得了主，到底怎樣才算合理審查呢？
所謂合理審查，主要看相對人是否盡到了同類主體在同等或近似條件下應具備的技能、審慎和注意，一般來說，審查的內(nèi)容主要有五項：
1.公司章程的內(nèi)容；
2.有沒有根據(jù)章程規(guī)定的有權(quán)機關(guān)作出的擔保決議；
3.決議是否存在通常人可識別的偽造或變造；
4.決議的簽名同意或表決記錄是否符合章程的規(guī)定；
5.擔保合同內(nèi)容和決議內(nèi)容是否一致，審查擔保合同內(nèi)容是否在決議范圍內(nèi)，以及擔保合同相對人、單項金額、總額、擔保期間等內(nèi)容。
如果相對人進行了合理審查、構(gòu)成善意，那么公司就要對法定代表人越權(quán)擔保的行為承擔擔保責任。鐵扇公主很后悔，如果當時簽合同時審查下西游公司的公司章程和股東會決議，就不至于變成這樣了。
現(xiàn)在法院認定擔保無效了，那么西游公司就完全免責了嗎？那可不一定。根據(jù)法律規(guī)定，相對人不構(gòu)成善意的情況下，法定代表人的越權(quán)擔保行為如果不經(jīng)過公司追認，就不會對公司發(fā)生效力，公司無需承擔擔保責任。注意，這里說公司無需承擔的只是擔保責任，并非指公司就不需要承擔其他責任了。
我們再來看看故事中法院最終的判決結(jié)果。法院認為，《擔保合同》沒有經(jīng)過西游公司股東會決議，構(gòu)成越權(quán)擔保，火焰山公司沒有要求西游公司提供股東會決議，未盡到合理審查義務，不屬于善意接受公司擔保的情形，因此，《擔保合同》對西游公司不發(fā)生效力。但是西游公司存在內(nèi)部管理混亂的問題，對公章的保管、使用喪失有效管控，因此，西游公司和火焰山公司對擔保無效均有過錯，法院最終判決西游公司對月宮公司不能清償債務部分的二分之一承擔賠償責任。
因此，雖然擔保對西游公司不發(fā)生效力，但是西游公司還是要賠錢的。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》第十七條的規(guī)定，在擔保無效的情況下，人民法院依照下列三種情形確定賠償責任：
第一種情形，債權(quán)人與擔保人均有過錯的，擔保人承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的二分之一。這就是故事中的情形。
第二種情形，擔保人有過錯而債權(quán)人無過錯的，擔保人對債務人不能清償?shù)牟糠殖袚r償責任。換言之，如果法院認定只有西游公司有過錯，火焰山公司沒有過錯，西游公司就要對月宮公司不能清償?shù)牟糠殖袚r償責任。
第三種情形，債權(quán)人有過錯而擔保人無過錯的，擔保人不承擔賠償責任。假如故事中，法院認定西游公司無過錯，火焰山公司有過錯，哪怕月宮公司還不出錢，西游公司也不承擔賠償責任。
為什么這么規(guī)定？因為對大部分公司來說，對外擔保都不是日常業(yè)務，公司為他人債務提供擔保本身并不具有經(jīng)濟性質(zhì)或營利性質(zhì)。從整體上看，公司是為自己設定了一定的資產(chǎn)流出風險；相反，相對人幾乎是純獲利的，除了有債務人履約的義務外，還增添了擔保人的擔保責任，事實上構(gòu)成了雙重履約保證，風險和收益是對等的，在各自都有過錯的情況下，相對人承擔二分之一或者略多一點的責任是比較公平的。
當然，公司承擔賠償責任后可以再進一步追責。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》第七條第二款規(guī)定，法定代表人超越權(quán)限提供擔保造成公司損失，公司請求法定代表人承擔賠償責任的，人民法院應予支持。西游公司承擔了責任后，可以向唐僧去追償。
那么，有沒有不需要決議的情況呢？在三種情形下，對外擔保無須公司決議：
第一種情形，金融機構(gòu)開立保函或者擔保公司提供擔保。對于這類機構(gòu)而言，擔保是他們的日常業(yè)務。如果唐僧等人開的不是外貿(mào)公司，是擔保公司，那么鐵扇公主不查看股東會決議也沒問題。
第二種情形，公司為其全資子公司開展經(jīng)營活動提供擔保。這種情況下，公司和全資子公司存在高度的利益一致性，為全資子公司的經(jīng)營活動提供擔保也符合公司利益。
第三種情形，擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上對擔保事項有表決權(quán)的股東簽字同意。因為代表三分之二以上表決權(quán)的股東已經(jīng)具有絕對通過公司事項和決議的能力，事實上他們就是有效決議行為的決定人，因此不必再苛求程序上的決議。如果鐵扇公主讓唐僧約上豬八戒、沙和尚一起來簽合同，合同上三人都簽了名，蓋了西游公司的公章，雖然西游公司沒有形成股東會決議，但是法院仍然會認為擔保有效，哪怕孫悟空再不愿意，西游公司都得承擔擔保責任。
鐵扇公主和孫悟空都好傷心，沒想到這事兒處處踩雷。
別擔心，來聽聽我的幾點建議。
第一點是對西游公司提出的，就是給擔保人的建議。西游公司要健全對外擔保的決策機制。公司對外擔保要按照章程的具體規(guī)定，由公司董事會或者股東會作出決議；公司章程如果對擔保總額及單項擔保數(shù)額有限額規(guī)定的，上述決議不得超過規(guī)定的限額；公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，應當經(jīng)股東會決議，且有利益沖突的股東不得參加該事項的表決，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。
第二點建議還是對西游公司提出的。西游公司內(nèi)部要謹慎授權(quán)，嚴厲約束。公司應建立健全對外擔保相關(guān)流程、檢查、監(jiān)督等內(nèi)控機制，建立故意或重大過失對外擔保導致公司重大損失的過錯追究制度，明確對外提供擔保的決策權(quán)限、決策流程，做好信息披露，約束企業(yè)相關(guān)人員的對外擔保行為。
第三點建議是對火焰山公司，也就是擔保權(quán)人提出的?；鹧嫔焦疽?strong>對擔保人進行全面、嚴格審查，謹慎審查擔保人公司工作人員的職權(quán)范圍，擔保人公司章程關(guān)于對外擔保決策機構(gòu)、決策程序及擔保數(shù)額等相關(guān)規(guī)定，以及對外提供擔保的決議，確保交易安全。
